La ley 27.430 (B.O. 29/12/17) modifica el criterio sostenido hasta el presente por la jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Negri, Fernando Horacio c/EN AFIP-DGI» de fecha 15/07/2014) y receptado por la AFIP. mediante Circular 4/2016 (BO 18/08/2016).
Los antecedentes mencionados, argumentando que no está alcanzado por el impuesto a las ganancias una gratificación por cese laboral por cuanto tal pago carece de la periodicidad y permanencia de la fuente productora de la renta, concluían que cualquier monto que se abonara con motivo específico de la terminación de la relación laboral al trabajador, aún por mutuo acuerdo, no debía ser pasivo de retención de ganancias. Ésta interpretación – aceptada pacíficamente- modificaba de hecho el texto legal que limitaba la exención al artículo 245 de la LCT. Con la nueva ley, se restringe la exención en relación sólo al personal “directivo y ejecutivo” de la empresa, hasta el tope de lo que pudo percibir en concepto de artículo 245 de la LCT (sea que la finalización operara por despido sin causa, mutuo acuerdo u otra forma de retiro consensuado). Lo curioso es que este límite no modifica la norma, ya que la ley de ganancias sigue diciendo que el único concepto exento es la indemnización por antigüedad. Por ello, en los hechos con la aclaración que se introduce en la reforma, se limita la jurisprudencia actual, pero amplía la ley vigente sin modificar el punto específico. Al reconocer que determinado personal tiene limitada la exención respecto de acuerdos consensuados, acepta que los acuerdos consensuados no retienen ganancia, contrariamente a lo que dice el artículo 20 de la ley (que no se modifica). En consecuencia, la idea que queda de esta muy defectuosa redacción, es la siguiente:
- los montos que se abonan por despido sin causa o despido consensuado no llevan retención de ganancias. Sin límites.
- En relación al personal directivo o ejecutivo de la empresa, el límite de ésta excepción es el monto que hubiera correspondido al pago del artículo 245 de la L.C.T. La ley habla de “los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa aplicable”: Cualquier cosa que se abone en exceso, lleva retención de ganancias. El fallo Vizzoti, que vino a reconocer una modificación jurisprudencial al tope del 245 en ciertos casos, y sobre el cual, a partir de allí fijó un nuevo criterio a la retención sin modificar la ley, deberá prontamente ser reivindicado por la Justicia con estas nuevas normas a los fines tributarios, o, eventualmente, deberá esperar la reforma laboral que en su texto tiene incorporado el criterio establecido en el fallo mencionado.
- La ley sujeta a la reglamentación del poder ejecutivo la definición de personal directivo y/o ejecutivo. Entró en vigencia el día 2 de enero del 2018. Sin embargo, hasta tanto se reglamente y se defina cual es el personal directivo y ejecutivo, existe un vacío legal que debemos resolver. En principio, si la norma no está operativa en su parte pertinente, no es aplicable hasta tanto se reglamente. El agente de retención no puede legislar ni determinar por sí mismo, si la persona cuyo distracto se analiza ingresa o no en esa excepción. En ausencia de la reglamentación, deberíamos aplicar los principios y criterios establecidos por la Circular 4/2016 (aplicables previo a ésta modificación) hasta tanto se determine la pauta faltante para hacer operativo ese punto. De todas formas la cuestión es tan sensible, que en el caso que se trate de personal que pueda sospecharse como incluido dentro de las excepciones mencionadas, es recomendable y así lo aconsejamos, solicitar una consulta a la Autoridad de aplicación para evitar cualquier riesgo y contingencia.
Quedan por esperar la evolución de muchas cuestiones: a) la constitucionalidad de la distinción de la aplicación de un límite discriminatorio; b) Los criterios jurisprudenciales sentados en “Negri” y tomados por la AFIP contra lo que la ley anterior manifestaba son igualmente aplicables a la nueva legislación, por lo cual ¿es de esperar que pueda haber un pronunciamiento similar en la Justicia y la autoridad de aplicación en relación a la nueva norma desestimando los topes que ésta establece?;
Los ya mencionados ya mencionamos: la reglamentación de la ley en relación al personal directivo o ejecutivo y la aplicación a futuro de las pautas establecidas en Vizzoti dentro del marco de definición de la reforma cuando habla de “montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa aplicable”
Seguramente este no será el último informe respecto de éste tema. Los mantendremos informados.